涉嫌贪污一案 辩护词

辩护词

审判长审判员：

贵院受理**涉嫌贪污一案，河南中冶律师事务所接受被告人**的委托，指派畅治平律师作为其一审的辩护人，现根据庭审质证，特发表辩护意见如下：

一、关于本案的定性方面。

辩护人认为：公诉机关指控**的行为构成贪污罪定性不准确，**的行为不符合贪污罪的犯罪要件。

刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪……”。在该条中，对侵吞、窃取与骗取三种手段采取的是列举式规定，“其他手段”则是概括式规定。根据刑法的规定，可知贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。

侵吞是指行为人利用职务上的便利将自己主管、管理、经手的公共财物据为己有或者使第三者所有。其主要特征，一是侵吞的对象一般是为自己合法管理和经手的财物，但也可以是自己主管的公共财物，二是变合法持有为非法占有。

窃取是指行为人利用职务上的便利非法、秘密地取得与他人共同管理、经手的公共财物。其主要特征，一是窃取的对象是行为人与他人共同管理、经手的公共财物，二是行为具有秘密性。

骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，取得与他人共同管理、经手或他人合法管理下的，行为人又有权经手的公共财物。其主要特征，一是骗取的对象是行为人与他人共同管理、经手或他人合法管理之下而行为人有权经手的公共财物，二是采取的是虚构事实或隐瞒真相的方法使他人陷入错误认识而处分财产。

以列举式规定的侵吞、窃取和骗取三种贪污罪手段，内涵明确，在理解和把握上与公诉人应该没有歧义。

辩护人认为：公诉机关指控被告人**以增设中间环节，侵吞舞钢货款1000余万元的行为，不符合贪污罪“侵吞”的特征。最高人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准的司法解释规定，侵吞是指行为人利用职务上的便利将自己主管、管理、经手的公共财物据为己有。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权；所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权。被告人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。本案，被告人是否直接把将自己主管、管理、经手的公共财物据为己有。通过卷宗材料可知，被告人获取的钱财是从南冶公司取得占有的，是被告人**投资100万元注册资本，投资100多万元流动资金，从2001年经营到2005年的利润中取得的；不是从舞钢公司拿到的，此钱的性质不姓“公”，此款不是被告人自己主管、管理、经手的公共财物，不符合“侵吞”的特征。

另外，我们看被告人是否借从事经营活动之名，行侵占公共财物之实。辩护人从四个方面进行甄别：1、公司是否为空壳公司或虚假公司。**出资100万元注册成立了洛阳南冶公司和商丘南冶公司，领取了营业执照，公司并非空壳公司或虚假公司。2、被告人**是否有经营行为，即实施的购销活动是真实的还是虚设的。从公诉机关提交的证据看从北京中信公司进货铌铁再销售给舞钢科技公司，有合同、发票、汇款凭证、证人证言在卷资证，交易是客观存在的，被告人实施了一定的经营行为，既然有投资又有经营，必定产生利润，也必然有风险。3、另一方面，南冶公司除了与舞钢科技公司之间有倪铁业务往来之外，含有镍铁等业务，可见，被告人设立公司的目的是参与市场竞争，不存在没有经营行为而行贪污之实的情况。

关于被告人**的行为是否属于贪污罪的“其他手段”，辩护人就法律适用问题发表几点看法。

首先，辩护人认为，“其他手段”尽管是一种概括式规定，但它不是一个什么都可以往里装的“筐”。大千世界，纷繁复杂，我们不可能列举出“其他手段”的所有类型，但判断是否属于“其他手段”的标准是明确的，第一，不属于侵吞、窃取、骗取；第二，具备独有的特征非法占有公共财物的行为。只有符合这两点，才属于“其他手段”。

本案，贪污罪的“其他手段”没有出台司法解释，不宜对此做扩大解释。

二、本案查明**的行为应当属于非法经营同类营业罪。

孟津县人民检察院孟检刑诉（2011）82号起诉书指控：2000年12月左右，被告人**、**与**合谋后，决定增设铌铁等商品的采购环节来谋取利益。后**指使**帮助成立洛阳南冶钢铁炉料有限公司。随后在舞钢公司采购铌铁的过程中，**、**、**等利用职务之便，由原供应方中信金属有限公司与洛阳南冶钢铁炉料有限公司签订供销合同结算，再让南冶公司与舞钢公司下属的舞钢科技开发公司签订购销合同结算，最后由舞钢科技开发公司与舞钢公司签订购销合同结算，而铌铁由中信金属公司直接运到舞钢公司。期间，洛阳南冶公司变更为商丘南冶钢铁炉料有限公司，最后又以洛阳海格尔耐火材料有限公司的名义进行。

《中华人民共和国刑法》165条关于非法经营同类营业罪规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益、数额巨大的行为。

依据本案的事实、证据、当事人的供述，本案被告人是国有公司、企业的董事、经理，利用职务上的所获得的产供销的信息优势这种便利，通过自己经营公司这种竞业行为将原本可以归于集体的利益非法转化为个人利益，并且数额巨大。起诉书的指控被告人的行为，符合非法经营同类营业罪的犯罪构成要件。

三、关于本案究竟是非法经营同类营业罪还是与贪污罪问题。

公诉机关起诉书认为对被告人的行为应定性为贪污罪，辩护人认为被告人的行为构成非法经营同类营业罪。此中分歧，主要原因是两罪在犯罪构成要素方面有较多相同或相似之处，如犯罪主体均属国家工作人员，所侵犯的均是复杂客体且均涉及国家工作人员职务的廉洁性要求，犯罪的客观方面均有利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，犯罪的主观方面均属故意犯罪等。但是，两罪有本质的区别。

首先，主观故意方面不同。尽管两罪表面上都是通过非法手段获得利益，但细微之处表现为贪污罪的主观上是一种非法占有为故意，而非法经营同类营业罪则是出于非法牟利的故意。本案，从被告人的供述中可知被告人期望获得的只不过是预期的商业利益；并且为了达到非法牟利的商业目的，客观上投入一定成本、注册成立公司，承受一定商业风险。简言之，被告人不存在具有不劳而获非法占有公共财物的目的的心理。

其次，两罪侵犯的客体也不同。贪污罪侵犯的这种财物在所有权的归属上属于国家所有的已得利益，也就是被告人将该物权从国家所有转化为个人的非法占有；而非法经营同类营业罪侵犯的这种利益只是一种可得利益，在所有权的归属上尚未属国家所有，被告人只是通过一种竟业行为将原本可以归属为国家的利益非法转为个人利益。本案，被告人投资200多万元进行企业经营，经营是有风险的，经营获得的利润是不可知、不固定的，这种经营利润是一种可得利益。被告人通过南冶公司经营销售获取的利润，其所有者权益属南冶公司所有，尚未属国家、集体占有。

再次，客观方面也不相同。1、从犯罪行为的前提来看非法经营同类营业罪需要被告人以其私人名义注册公司进行经营为前提，经营必须有资本投入。而贪污罪不需要投入资本，它是一种非法占有。2、从犯罪的手法上看，贪污罪的特点具有隐蔽性，而非法经营同类营业罪完全是一种明确的合同行为，它对利益的追逐和获取存在着一种经营上的风险，不是对国家公共财产的截留。

通过以上分析,在本案中，被告人是利用对信息渠道上的熟悉上的优势的便利，不是利用贪污罪对占有物的控制上的便利。被告人所获取巨额非法利益的标的物并非是可知的、是国家已获得的利益，属于公有的财物。被告人经营与其所任职公司——南冶的同类营业经营销售所产生的营利，从中获取多少利益，事先不能预测，它不是对国家公共财产的截留。故，本案符合非法经营同类营业罪的犯罪特征。

以上辩护意见，请合议庭参考。

辩护律师：畅治平

二〇一一年八月八日